Consenso informato: quali sono le conseguenze della mancata informazione?

Chiariti i tratti distintivi del consenso informato e, soprattutto, dell’obbligo di informare il paziente, come abbiamo avuto modo di approfondire nei precedenti articoli: “Il consenso informato nella “nuova” Responsabilità Sanitaria: cos’è , a cosa serve, cosa deve contenere?” e “Modulo consenso informato: 7 caratteristiche essenziali“, è evidente che l’espressione “consenso informato” andrebbe  sostituita con quella di “consenso consapevolmente prestato”, dal momento che non è il consenso ad essere “informato”, bensì il paziente che lo presta.

Il paziente, infatti, ha diritto a ricevere un’informativa chiara e completa sul trattamento al quale si sottopone e deve aver compreso perfettamente quali potrebbero essere i potenziali rischi o le conseguenze negative.

Attraverso il  consenso informato  il paziente decide in modo libero e autonomo, dopo che gli sono state presentate una serie di specifiche informazioni, se iniziare o proseguire il trattamento sanitario previsto.

La manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all’autodeterminazione proprio della persona; rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo ed un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi.

Il paziente, ha quindi la facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, e in quest’ottica, prestare il proprio consenso al trattamento non significa accettare possibili errori derivanti da malasanità.

Con il presente approfondimento vediamo, dunque,  quali conseguenze comporta la mancata osservanza dell’obbligo di informare il paziente da parte del medico che vi è tenuto.

Mancato consenso informato: quali conseguenze?

Il medico è autorizzato ad agire senza il consenso del paziente solo in due casi:

1. lo stato di necessità (quando la persona è in pericolo di vita o in coma);
2. in caso di trattamenti sanitari obbligati per legge (per esempio in caso di malattia contagiosa).

Negli altri casi, è sempre richiesto il consenso, e, laddove questo manchi o sia insufficiente, e quindi, laddove il paziente non sia stato adeguatamente informato, lo stesso può chiedere il risarcimento dei danni che ne sono derivati.

Sul punto, la Corte di Cassazione è giunta a ritenere che la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente circa i trattamenti sanitari che intende praticargli può causare due diversi tipi di danni:

• un danno alla salute, da risarcire quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti;
• un danno da lesione dell’autodeterminazione in se stesso, il quale sussiste quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale o non patrimoniale (e, in quest’ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.

Secondo un consolidato orientamento (cfr. Cass. n. 32124/2019), infatti,  “l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente“.

Da un lato c’è il consenso informato, che attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (come sancito dalla famosa sentenza della Corte Costituzionale con la pronuncia n. 438/2008), e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente.

Dall’altro, il trattamento medico terapeutico, invece, ha riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute. Se il trattamento non è eseguito correttamente si apre la possibilità di richiedere il risarcimento del danno secondo le regole proprie del danno causato da errore medico

Consenso informato e lesione del diritto all’autodeterminazione

Tanto evidenziato, la questione della lesione dell’autodeterminazione si pone nel caso in cui l’informativa non è stata completa, ovvero quando al paziente non è stato comunicato che da quel determinato intervento/trattamento potessero derivare delle complicanze che poi effettivamente si sono verificate, anche laddove il trattamento sia stato eseguito correttamente.

In questa ipotesi si ritiene che la mancata o incompleta informativa crei per il medico e per la struttura una responsabilità per danni con riferimento a quelle conseguenze dell’intervento che si verificano e rispetto alle quali il paziente non è stato correttamente informato.

Non solo, viene a configurarsi in capo al paziente un vero e proprio diritto ad essere informati correttamente, e la lesione di tale diritto (ossia la scarsa o scorretta informazione) è un danno autonomamente risarcibile, anche nel caso in cui non vi sia stata nessuna lesione per la salute.

Non ha importanza, per la sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno; la Struttura sanitaria, in caso di inadempimento sarà chiamata a rispondere dei pregiudizi eventualmente arrecati.

Ciò sull’implicito rilievo che, in difetto di consenso informato da parte del paziente, l’intervento terapeutico costituisce un illecito, sicché la Struttura risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand’anche abbia eseguito correttamente la prestazione medica.

Tuttavia, perché vi sia responsabilità, occorre che sussista nesso causale tra mancata acquisizione di consenso consapevole e il pregiudizio lamentato.

Il paziente che alleghi l’altrui inadempimento sarà dunque onerato dalla prova del nesso causale tra l’inadempimento e il danno, posto che il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico.

Danno da mancato consenso informato: come si liquida?

La liquidazione del danno  da mancato consenso informato non è semplice e diversi sono i fattori da prendere in considerazione e come per ogni diritto non patrimoniale non ci sono parametri prestabiliti per determinare il valore della lesione.

I parametri adoperati dalla giurisprudenza ai fini della liquidazione del danno per mancato consenso informato normalmente sono:

• l’invasività del trattamento terapeutico non preceduto da consenso informato;
• l’entità delle complicanze prevedibili verificatesi;
• la sussistenza di valide alternative terapeutiche.

Per evitare che lesioni dello stesso tipo siano risarcite con modalità ed importi diversi sono state stabilite apposite tabelle così da uniformare i criteri di liquidazione e superare le difformità. Oggi, quindi, anche la liquidazione del danno da mancato  consenso informato in ambito sanitario può finalmente basarsi su criteri uniformi sull’intero territorio nazionale.

Calcolo danno da mancato consenso informato

Riguardo a come calcolare il danno conseguente alla lesione del diritto all’autodeterminazione,  ricordiamo il prezioso lavoro dell’Osservatorio del Tribunale di Milano, il quale, dopo l’analisi di numerosi precedenti giurisprudenziali sul tema, è giunto a suddividere l’entità del danno in quattro ipotesi, a seconda dell’intensità della lesione al diritto stesso.

1. Per un pregiudizio di lieve entità la liquidazione è compresa tra 1.000 e 4.000 Euro;
2. Per un pregiudizio di media entità può raggiungere i 9.000 Euro;
3. Per un pregiudizio di grave entità arriva sino a 20.000 Euro;
4. In casi di pregiudizio di eccezionale entità supera i 20.000 Euro.

In questo modo, l’Osservatorio ha fornito un valido strumento a cui l’operatore del diritto può far riferimento, e che sopperisce all’incertezza ed alla difformità di valutazioni che discendono dalla liquidazione del danno in via puramente equitativa.

Se ti interessa, puoi scaricare qui le tabelle dell’Osservatorio di Milano per la liquidazione del danno da mancato consenso informato.

Come richiedere il risarcimento del danno da mancato consenso informato

Abbiamo visto come la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce, oggi, esercizio di un autonomo diritto soggettivo all’autodeterminazione proprio della persona.

Esso rappresenta, ad un tempo, una forma di rispetto per la libertà dell’individuo ed un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla.

Sulla base dell’esperienza narrativa dei pazienti che lamentano errori medici, è importante che il rispetto del diritto all’autodeterminazione del paziente, non si esaurisca nella firma di “moduli di consenso informato”.

La mancanza di consenso informato priva il paziente della possibilità di decidere, pertanto, anche in mancanza di profili di colpa riferibili alla condotta medica, i relativi pregiudizi dovranno essere risarciti per la privazione della libertà del paziente di autodeterminarsi in ordine alla sua persona.

In tal caso, il paziente che decida di adire le vie legali per tutelare i propri diritti, sarà tenuto ad adoperarsi per dare la prova delle lesioni subite come conseguenza dell’inadempimento all’obbligo informativo del medico.

 

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