Consenso informato e responsabilità medica: obbligo di risarcire il paziente dannegiato

Negli anni il rapporto medico-paziente è sensibilmente cambiato e, tra le altre cose, è ormai certamente superata la concezione “paternalistica” che vedeva il medico in una posizione che gli consentiva di agire, o di omettere di agire, per il bene di una persona senza che sia necessario chiedere il suo assenso.

Si riteneva, infatti, che colui che esercitava la condotta medica, avesse la competenza tecnica necessaria per decidere in favore e per conto del beneficiario (il paziente).

A questo “modello” si è sostituita una nuova relazione che pone al centro il principio etico del rispetto dell’autonomia del paziente

E’ proprio in tale contesto che oggi assume rilievo la disciplina del consenso informato, fondata sull’idea diversa che un intervento medico non può considerarsi lecito se prima il paziente non ha ricevuto dal medico le informazioni adeguate e non ha dato il suo consenso “libero e consapevole” alle cure.

Affrontiamo, quindi, in questo articolo, le principali domande in tema di consenso informato, e dell’obbligo di risarcire il paziente danneggiato nei casi di omessa informazione.

Consenso informato e responsabilità medica

Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, dal momento che, nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se non per disposizione di legge (art. 32 Cost).

Il diritto al consenso informato in ambito sanitario è ora sancito dall’art. 1 L. 219/2017 secondo cui “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.

La legge, quindi, prevede che nessun trattamento sanitario possa essere iniziato senza il consenso libero e informato della persona interessata.

Il medico ha, dunque, il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili, nonché delle implicazioni che potrebbero verificarsi.

In questo modo il paziente può scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico o anche di rifiutare la terapia e decidere consapevolmente di interromperla.

Il medico deve rispettare la volontà del paziente e pertanto è esente da ogni responsabilità.

Il consenso può essere revocato dal malato in qualsiasi momento, anche nell’immediatezza della procedura, e ciò deve essere annotato sulla cartella clinica e sul fascicolo sanitario elettronico.

In mancanza di consenso informato (al di fuori de casi di trattamento sanitario obbligatorio per legge e di necessità) l’intervento del medico è sicuramente illecito, anche quand’anche sia nell’interesse del paziente.

A cosa serve il consenso informato?

Il consenso informato serve a legittimare l’attività medica ed è necessario per autorizzare un trattamento sanitario sulla propria persona.  In pratica attraverso il consenso il paziente esprime consapevolmente la sua volontà di sottoporsi ad uno specifico trattamento.

Il consenso deve essere consapevole cioè preceduto da un’adeguata informativa.

In assenza di consenso informato il medico non potrà legittimamente intervenire, non essendogli consentito di agire contro la volontà del paziente.

Riguardo a casa deve informarmi il medico?

E’ necessario che il paziente sia adeguatamente informato sulla natura e sui rischi dell’intervento cui deve essere sottoposto, solo così potrà prestare idoneo consenso.

L’obiettivo, infatti, è quello di permettere al paziente di esprimere una consapevole adesione al trattamento sanitario che gli viene proposto in relazione al suo stato di salute.

In particolare, l’informazione dovrebbe riguardare tanto i rischi di un esito negativo dell’intervento o di un possibile aggravamento delle condizioni di salute, quanto una possibile “inalterazione” delle condizioni stesse, e pertanto, della sostanziale inutilità dell’intervento (anche in questo casi infatti non sono indifferenti le conseguenze di carattere fisico e psicologico che ne possono derivare al paziente).

Va chiarito che il livello dell’informazione da fornire non è standard; occorre, infatti, che le informazioni siano comprensibili al paziente e che quindi siano commisurate al suo livello culturale ed intellettuale. Ciò, ovviamente, al fine di consentirgli di esprimere con piena consapevolezza il consenso informato.

Il “sì” che diamo prima di subire un intervento chirurgico deve essere pienamente consapevole e cioè basato su “informazioni dettagliate fornite dal medico” sulla portata dell’intervento, sui suoi rischi e sulle possibili conseguenze negative.

Requisiti consenso informato

Affinché il consenso del paziente sia valido deve rispettare i seguenti requisiti, esso pertanto dovrà essere:

  1. informato,
  2. consapevole,
  3. personale,
  4. manifesto,
  5. specifico,
  6. preventivo e attuale,
  7. revocabile,
  8. gratuito e libero.

Come acquisire il consenso informato?

La legge non richiede, in realtà, che il consenso sia manifestato necessariamente in forma scritta, tuttavia la prassi è quella di richiedere la sottoscrizione di un modulo prestampato che contiene le informazioni necessarie riguardo al trattamento che praticheremo.

Infatti, per la struttura sanitaria o il medico è sempre necessario potere fornire la prova che il paziente si sia sottoposto volontariamente al trattamento.

Ad ogni modo, il consenso informato può essere acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni anche attraverso videoregistrazioni, o per le persone con disabilità attraverso opportuni dispositivi. In ogni caso è inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.

Un’ulteriore considerazione va fatta al riguardo del modulo del consenso informato:

è ritenuto inidoneo un consenso acquisito mediante la sottoposizione al paziente di un modo del tutto generico, da cui non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le informazioni.

Quando far firmare il consenso informato?

Il modulo relativo al consenso informato può essere firmato solo dopo aver ricevute l’informativa dal medico, prima di sottoporsi all’intervento sanitario.

Chi raccoglie il consenso informato?

L’informazione relativa all’atto medico e la raccolta del consenso spettano ad ogni professionista sanitario che esegue l’intervento.

Quando non è necessario il consenso informato?

Il consenso informato non è necessario nei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità.

Casi di urgenza

In particolare, nelle situazioni in cui si è in presenza di un soggetto che è in pericolo imminente per la sua salute, il medico è tenuto ad intervenire e la sua attività è pienamente legittima, per cui non è richiesto il consenso infornato.

La legge infatti, tutela in questi casi i sanitari che intervengono in caso di necessità e urgenza, cioè per salvare una persona da un rischio grave e imminente per la sua salute.

Cos’è il consenso in tema di privacy?

Il consenso informato al trattamento sanitario va tenuto distinto dal consenso in tema di privacy.

Il consenso informato viene prestato dal paziente per autorizzare le cure o i trattamenti sanitari proposti dal medico mentre il consenso privacy viene prestato dal soggetto interessato per autorizzare il trattamento dei dati personali.

Violazione del consenso informato e risarcimento del danno

Il medico, anche se ha espletato in modo corretto la sua attività sanitaria in senso tecnico ma non ha fornito l’adeguata informazione alla persona interessata, è sempre responsabile.

La conseguenza immediata è chiaramente quella del risarcimento del danno.

Il danno da mancato consenso informato può concretizzarsi in una duplice lesione. Nel pregiudizio alla salute, se il paziente, correttamente informato, avrebbe rifiutato l’intervento; nel pregiudizio al diritto all’autodeterminazione se, a causa del deficit informativo, il paziente ha subito dei danni patrimoniali e non patrimoniali, diversi dalla lesione del diritto alla salute.

La liquidazione del danno all’autodeterminazione non è semplice dal momento che diversi sono i fattori da prendere in considerazione e come per ogni diritto non patrimoniale non ci sono parametri prestabiliti per determinare il valore della lesione.

Il giudice, quindi, stabilirà l’entità del risarcimento usando il criterio dell’equità.

I parametri adoperati dalla giurisprudenza ai fini della liquidazione normalmente sono:

  • l’invasività del trattamento terapeutico non preceduto da consenso informato;
  • l’entità delle complicanze prevedibili verificatesi;
  • la sussistenza di valide alternative terapeutiche.

Per comprendere meglio a quanto puà ammontare un risarcimento in caso di violazione del consenso informato, si consideri che l’importo minimo liquidato ammonta ad € 500,00 mentre l’importo massimo liquidato ammonta ad € 200.000,00 (come avvenuto nel caso di  omessa informazione su sindrome di down del nascituro)

In media, l’importo liquidato oscilla tra € 1.000,00 ad € 50.000.00.

Come risarcire il mancato consenso?

Per evitare che lesioni dello stesso tipo siano risarcite con modalità ed importi diversi sono state stabilite apposite tabelle per uniformare i criteri di liquidazione e superare le difformità.

Oggi, quindi, anche la liquidazione del danno da mancato o carente consenso informato in ambito sanitario può finalmente basarsi su criteri uniformi sull’intero territorio nazionale.

Infatti, l’osservatorio della giustizia civile di Milano, dopo un lungo studio sulle principali sentenze che avevano liquidato i danni per mancato/carente consenso informato in ambito medico, ha elaborato delle tabelle con una scala di gravità della lesione del diritto all’autodeterminazione e delle corrispondenti fasce di parametri monetari liquidatori.

Anche la liquidazione del danno da mancato o carente consenso informato in ambito sanitario può finalmente basarsi su criteri uniformi sull’intero territorio nazionale, almeno se il giudice deciderà di applicare le nuove tabelle di Milano 2021: l’osservatorio sulla giustizia civile di Milano, infatti, negli ultimi tre anni ha condotto una ricerca volta ad agevolare l’uniformità e la prevedibilità delle decisioni sul punto e, in tal modo, anche la soluzione conciliativa delle controversie.

In altre parole, sono state elaborate secondo una scala di gravità della lesione del diritto all’autodeterminazione, delle corrispondenti fasce di parametri monetari liquidatori. E’ possibile, quindi, distinguere quattro ipotesi di danno al diritto all’autodeterminazione, a seconda dell’intensità del vulnus al diritto che è stato in concreto accertato.

La liquidazione del danno all’autodeterminazione da lieve entità spazia dai 1.000 ai 4 mila euro; quello di media entità raggiunge come massimo i 9 mila, quello di grave entità arriva sino ai 20 mila e, infine, quello di eccezionale entità supera i 20 mila euro.

Ad esempio rientrano nella categoria dei danni di lieve entità le seguenti ipotesi:

  • entità irrilevante / molto modesta dei postumi / sofferenze fisiche conseguenti al trattamento non preceduto da consenso, non necessità di trattamenti terapeutici riparatori;
  • tenuità della sofferenza interiore conseguente agli esiti del trattamento sanitario non preceduto da idoneo consenso e alla lesione del diritto all’autodeterminazione;
  • paziente (non informato) non vulnerabile (per età, stato di salute, condizioni personali);
  • intervento (non preceduto da idoneo consenso) poco invasivo / molto urgente / senza alternative terapeutiche;
  • modesta violazione dell’obbligo informativo (ad es.: informazione fornita, ma con alcune modeste carenze).

Viceversa, rientrano nella tipologia di danno all’autodeterminazione di grave entità le seguenti ipotesi:

  • grave entità dei postumi / sofferenze fisiche conseguenti al trattamento senza consenso, con necessità di uno o più trattamenti riparatori, anche invasivi;
  • grave sofferenza interiore conseguente al trattamento senza consenso e per la lesione del diritto all’autodeterminazione (ad es. per frustrazione di aspettative procreative, ecc.);
  • paziente non informato vulnerabile (per età, storia clinica, condizioni personali);
  • intervento non preceduto da consenso di tipo invasivo / non urgente / con diverse alternative terapeutiche;
  • grave violazione dell’obbligo informativo (ad es.: informazione completamente assente).

Una modesta violazione dell’obbligo informativo (per esempio alcune carenze nel modulo di consenso) rientrarà senz’altro nel danno di lieve entità , mentre
l’assenza di consenso in un intervento invasivo, non urgente, con varie alternative terapeutiche, può rientrare nei casi di grave entità .

Va chiarito, comunque,  che:

  • in caso di violazione del consenso informato, non esiste,  un minimo garantito da liquidarsi in ogni caso, ma occorre valutare attentamente caso per caso.
  • Inoltre, il paziente danneggiato non è esonerato dalla prova dei presupposti di legge per ottenere il risarcimento, compreso il pregiudizio che sarebbe derivato da tale inadeguatezza o incompletezza.

In ambito di consenso informato, infatti, il paziente deve allegare in maniera specifica la circostanza che, in conseguenza della mancata informazione, non ha potuto decidere consapevolmente se sottoporsi o meno all’intervento terapeutico o comunque scegliere un diverso trattamento.

Per tale ragione, è opportuno affidarsi ad un professionista specializzato che sappia indicare adeguatamente al giudice le circostanze di fatto necessarie per assolvere all’onere probatorio ed evitare di vedersi respinta la richiesta di risarcimento.

Sotto questo aspetto, lo Studio Legale Forestieri, prima di intraprendere qualsiasi azione per la richiesta di risarcimento danni per mancato/omesso consenso informato, effettua un preciso studio preliminare per accertare la sussistenza dei presupposti di legge per la fondatezza e la fattibilità della tua richiesta.

Per avere ulteriori informazioni sulla metodologia applicata dallo studio e come fare per ottenere in risarcimento integrale di tutti i danni subiti, consulta questa pagina o richiedi un colloquio ora.

 

 

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